연합뉴스국회는 최근 윤석열 정권 정치검찰 조작기소 의혹 사건에 대한 진상규명을 위해 국정조사를 실시했다. 이를 통해 정권 출범 이후 검찰, 국가정보원, 감사원 등 국가기관들이 야당과 전 정부 관계자들을 대상으로 조작수사와 기소를 자행했다는 의혹 및 관련 정황을 확인하였다. 이에 국회에는 '윤석열 정권 검찰청, 국가정보원, 감사원 등의 조작수사·조작기소 등 의혹의 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률안'(이하 '조작수사·조작기소 특검법안'이라 함)이 제출되어 있다.
만일 국가기관에 의해 조작수사와 기소가 실제로 자행되었다면, 이는 우리 헌법과 법질서에 정면으로 반하는 위법행위이며 사법절차의 공정성을 중대하게 침해하는 일이다. 이러한 점에서 특검법안 자체의 입법적 정당성에는 의문이 제기되지 않는다.
그런데 이 법안 제6조는 '공소유지 및 그 여부'를 특검의 직무범위와 권한으로 규정하고 있는데, 그 중 하나인 특검의 '공소취소권'이 논란이 되고 있다. 재판 중인 사건에 대해 공소취소권을 부여하는 것은 특검 제도의 취지에 맞지 않고, 특검의 공정성을 훼손할 위험이 있다는 것이 주된 반대 이유다.
그러나 필자는 특검에게 공소취소권을 부여하는 것이야말로 이번 특검제도의 취지에 부합할 뿐만 아니라 형사절차의 공정성 제고에도 이바지하는 길이라고 본다.
본래 특검제도는 기존 수사기관이 공정하게 수사하기 어려운 사건에서 독립성과 국민 신뢰를 확보하기 위한 예외적 장치이다. 특히 이번 특검은 국가기관이 자행한 조작수사와 기소 여부를 밝히는 것을 임무로 한다. 기존 검찰 조직 자체가 이해관계 당사자라는 점이 이번 특검의 특징이다. 따라서 기존 검찰이 스스로의 잘못을 인정하며 공소취소나 무죄 구형과 같은 자기부정적 결정을 기대하기는 어렵다.
특검은 바로 이러한 구조적 충돌을 해결하기 위한 제도이므로, 검찰의 이해충돌 문제를 해소하려면 특검에게 기존 공소를 시정할 독립적인 권한이 반드시 수반되어야 한다. 특히 위법하고 부당한 수사와 기소가 특검 수사를 통해 명백히 밝혀진 경우라면, 특검이 사법 피해자를 실효적으로 구제하기 위해 신속히 공소를 취소하게 하는 것이 타당하다.
반대로 수사 결과 조작 사실이 드러났음에도 불구하고 이를 다시 조작의 당사자인 검찰에게 넘겨 판단하게 한다면, 이는 특검 도입의 취지에 반한다. 위법한 공소를 신속히 제거하는 것은 국가형벌권에 대한 부당한 개입이 아니라 헌법상 적법절차의 회복이다. 법리적으로 보더라도 특검은 법률상 검사의 지위를 보유하므로, 특검이 공소권을 행사할 수 있다면, 위법·부당한 공소를 취소할 권한도 당연히 그에 포함된다고 해석해야 한다. 즉, 공소취소권은 새로운 초헌법적 권한이 아니라 검사 권한의 당연한 일부다.
법원에서 검찰의 공소권남용을 근거로 공소기각판결을 받는 방안도 생각해볼 수 있다. 조작수사에 근거한 기소는 수사와 공소제기 절차 전체가 위법하므로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반한 것이고, 검사가 공소권을 남용한 결과로 볼 수 있기 때문이다.
그러나 조작수사와 기소가 명백한 사건이라면 법원의 판단이 나올 때까지 기다리는 것이 사법피해자 구제나 사법 공정성 확보 관점에서 타당한지는 의문이다. 무고한 시민이라도 수사나 공소가 제기되면 고통을 겪게 되고, 무죄나 공소기각이 확정될 때까지 장기간의 세월을 견뎌야 한다. 조작된 사건에 대해서는 반성적 고려를 바탕으로 신속하게 당사자를 형사절차의 위험에서 해방시키는 것이 형사절차의 공정성에 더 크게 기여하는 길이다.
결론적으로 이번 특검이 조작수사와 기소를 바로잡기 위해 만들어지는 것이라면, 특검에게 사법피해자의 신속한 구제를 위해 위법한 공소를 제거할 실질적 권한까지 부여해야 한다. 만약 실체적 진실을 발견했음에도 공소취소권을 행사할 수 없다면, 이번 특검의 존재 의의를 부정하는 것이나 다름없다. 무고한 사법피해자를 확인하고도 장기간 재판의 위험에 방치하는 것은 중대한 기본권 침해다. 중요한 것은 조작수사와 기소가 이루어진 위법이 인정되는지 여부이다.
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노수환 성균관대 법학전문대학원 교수