연합뉴스검사의 보완수사권을 폐지하는 후속 법안이 시행되면 기소가 위축될 것이라는 우려가 나온다. 강제성과 증거 능력이 없는 방법만으로는 기소 여부를 판가름하기 어려우며, 자칫 법왜곡죄로 처벌될 가능성이 있는 탓이다.
24일 법조계에 따르면 국무총리실 산하 검찰개혁추진단은 형사소송법에서 검사의 수사에 관한 규정을 삭제하고, 행정조사에 준하는 권한만 부여하는 방안을 검토 중이다.
행정조사기본법상 행정조사는 기관이 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위해 문서 열람 등을 하거나 조사 대상자에게 자료 제출과 진술을 요구하는 행위를 뜻한다.
이러한 행정조사가 수사와 다른 점은 강제성이 없다는 것이다. 피의자가 정당한 이유 없이 출석 요청에 불응하면 체포영장에 의한 강제 조사가 가능하며, 압수수색 영장에 따라 자료를 확보할 수 있다. 이와 달리 행정조사는 대상자가 비협조할 경우 과태료 등의 제재만 가능하며 조사나 자료 제출을 강제할 수단은 없다.
또한 행정조사를 통해 확보한 진술과 자료는 그 자체로는 증거능력이 없다. 수사기관이 영장 등에 근거해 해당 진술과 자료를 확보한 뒤 재판에 제출해야 증거로 쓰일 수 있다.
이처럼 행정조사는 제한된 사실 확인만 가능하며, 재판을 염두에 둔 행위가 아니라는 특징이 있다. 이 때문에 기소 여부를 판단하고 공소유지를 책임지는 검사에게 행정조사에 준하는 권한만 부여하는 게 적절하느냐는 지적이 나온다.
이창현 한국외대 법학전문대학원 교수는 "공소청법상 검사는 공소제기 여부 결정과 유지에 필요한 직무를 수행하게 된다"며 "그런 직무를 수행하기 위한 수단이 수사다. 정책 결정과 같은 행정기관의 직무와는 차이가 있다"고 설명했다.
장영수 고려대 법학전문대학원 명예교수도 "형사사법체계에서 수사와 기소, 재판은 이어지는 하나의 과정이지만 조사는 아니다"라며 "재판 전 증거를 선별하는 게 검사의 역할인데 조사만으로 불가능할 것"이라고 말했다.
수도권의 한 차장검사는 "금융정보분석원(FIU)이나 국세청이 진행한 조사를 보완하는 게 검사의 역할이었다"면서 "조사 이후에 수사가 이뤄져야지 수사를 보완하는 조사가 말이 되는가"라고 반문했다.
검사에게 증거 능력이 없는 조사권만 부여하는 방향으로 형사소송법이 개정된다면 다른 법령과 충돌할 수 있다는 우려도 제기된다.
헌법은 검사의 영장청구권을 규정하고 있는데, 그동안 법조계에선 이러한 헌법 조항이 검사의 수사권까지 전제한 것인지를 두고 의견이 분분했다. 지난 2023년 검찰 수사권 축소 법안에 대한 권한쟁의심판 사건에서도 같은 쟁점이 다뤄졌다.
당시 다수의 헌법재판관은 검사의 영장청구권 조항으로 수사권까지 도출되는 것은 아니라고 판단했다. 또 검찰의 수사권을 일부 축소하는 것만으로는 영장청구권이 침해되지 않는다고 했다.
하지만 검사의 모든 수사를 제한하고 조사권만 허용하는 입법이 이뤄진다면 헌재의 판단이 달라질 수 있다는 견해도 있다. 검찰 출신의 한 변호사는 "3년 전에는 수사 대상 범죄가 축소됐을 뿐 검사의 수사권 자체가 사라진 것은 아니었다"며 "검사의 모든 수사 행위를 제한하면 영장청구권 자체가 형해화된 것으로 보고 헌재가 위헌 판단을 내릴 수도 있다"고 언급했다.
실무상으로는 최근 도입된 법왜곡죄의 적용 가능성을 염려하는 시선도 있다. 법왜곡죄는 위법하게 증거를 수집하거나, 적법한 증거가 존재하지 않음을 알면서도 범죄사실을 인정했을 때 처벌하도록 규정한다.
수사가 아닌 조사로는 증거 능력이 없는 의견이나 자료를 확보할 수밖에 없는데, 검사가 이를 토대로 기소를 하게 된다면 법왜곡죄의 처벌 대상이 되는 것 아니냐는 취지다.
지방의 한 검찰 간부는 "검사가 조사로 확보한 사건 관계인의 의견이나 자료는 위법수집증거에 해당할 수 있다"라며 "위법수집증거로 기소를 위한 심증을 형성했다면 법왜곡죄 적용 대상일 뿐 아니라 재판부가 공소기각을 할 가능성도 있다"고 전했다.
그러면서 "기소를 하면 피고인에 의해 고발당할 가능성이 있는데 어떤 검사가 그런 위험을 무릅쓰고 기소를 하겠나"라고 덧붙였다.